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Afastamento durante contrato de experiência

Afastamento durante contrato de experiência

29/10/2014

O que fazer com o empregado que está em contrato de experiência e precisa se afastar por conta de um acidente de trabalho, ou por outros motivos? Teria ele estabilidade? Poderia o contrato de experiência ser extinto?

Sobre este assunto, o departamento Jurídico do SINDHOSP elaborou uma resposta a uma consulta. Tornamos o conteúdo público, para esclarecimento de todos. Confira:

Em se tratando de contrato de experiência, cujo vencimento está previsto, se o afastamento por auxílio doença estender-se além dos usuais 90 dias, a empresa deve se documentar quanto à sua intenção de não tornar o contrato por prazo indeterminado.

A CLT em seu artigo 476, a Lei nº 8213/1991 no artigo 63 e o artigo 80 do Decreto nº 3048/1999 estabelecem que o empregado afastado por auxílio doença encontra-se em licença não remunerada, e o contrato de trabalho está suspenso.

"Art. 476. Em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade, o empregado é considerado em licença não remunerada, durante o prazo desse benefício."

LEI Nº 8.213, DE 24 DE JULHO DE 1991, Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social

"Art. 63. O segurado empregado em gozo de auxílio-doença será considerado pela empresa como licenciado."

Porém, em caso de contrato de experiência, que automaticamente torna-se por prazo indeterminado ao final do prazo estabelecido, se não houver manifestação das partes, é necessário atentar para o § 2º do artigo 472 da CLT, que exige cláusula específica sobre  a contagem ou não do tempo de afastamento para terminação do contrato.

Segundo entendimento de nossos tribunais, ”o afastamento previdenciário para gozo de auxílio-doença não possui o condão de prorrogar o término do contrato de trabalho por prazo determinado, tampouco suspendê-lo, a não ser que tal hipótese integre os termos formais do ajuste (art. 472, §2º, da CLT), porquanto o seu termo final é, previamente, conhecido pelas partes”.

Conclui-se, assim, que se o contrato de experiência não contiver cláusula que determine que será computado na contagem do período de experiência o afastamento do trabalhador por auxílio doença, deve-se dar a ciência ao trabalhador através de notificação escrita sobre a rescisão do contrato na data final do contrato de experiência, mesmo que o trabalhador esteja afastado.

Sugere-se como redação para o contrato de experiência:

PRAZO DO CONTRATO

CLÁUSULA ______- O presente contrato terá como vigência o prazo determinado de __ (____) dias, com início na data de sua assinatura e término no dia __/__/__.

§ 1º-  A não prorrogação, ou a não extinção deste contrato no dia de seu término, implicará na sua conversão automática, como de prazo indeterminado, nos termos do art. 445, parágrafo único da CLT - Consolidação das Leis do Trabalho.

§ 2º - Ocorrendo afastamento do EMPREGADO por motivo de auxílio doença, o tempo de afastamento não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação, conforme permite o  artigo 472,  § 2º, da CLT.

Caso não exista a referida cláusula no contrato de experiência, a empresa deve atentar para a data da alta do INSS, para providenciar o encerramento do contrato de experiência para que não se torne por prazo indeterminado. O §2º do artigo 472 da CLT é aplicado por analogia pelos nossos tribunais quando se trata de afastamento por auxílio doença.

"Art. 472. O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar ou de outro encargo público não constituirá motivo para a alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.

...

§ 2º. Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação."

Se o trabalhador esteve afastado pela Previdência Social e retornou dentro do período de vigência do contrato de experiência, nada impede que a empresa o dispense na data final do contrato. 

No entanto, se o período de afastamento por auxílio doença exceder a data de encerramento do contrato de experiência, a empresa deve enviar ao empregado uma notificação via carta registrada com aviso de recebimento ou um telegrama com comprovante de recebimento, para a residência do mesmo, comunicando que não haverá a prorrogação do contrato de experiência. É importante que a empresa tenha este documento. 

O pagamento das verbas rescisórias será efetuado no momento da alta, pois encontra-se o trabalhador licenciado no período de gozo do benefício auxílio doença.                                          

Vale destacar que no caso de afastamento do trabalhador pela espécie 91 – auxílio doença acidentário, há requisitos a serem cumpridos para caracterizar o direito à garantia de emprego.

A Lei nº 8213/1991, em seu artigo 118, traz a figura da estabilidade do trabalhador acidentado:

"Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantia, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do ser contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente."

No entanto, a lei exige o cumprimento de dois requisitos para que o trabalhador tenha direito à estabilidade:

- afastamento do trabalho por período superior a 15 dias;

- recebimento de auxilio doença acidentário – espécie 91

A Súmula 378, do Tribunal Superior do Trabalho, foi recentemente alterada para constar o direito do trabalhador que sofre acidente do trabalho de ter estabilidade de 12 meses, mesmo que durante o contrato de experiência.

Nº 378 - ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DE TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991

"I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado.

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.

III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/1991."

Assim, se cumpridos os dois requisitos da Lei nº 8213/1991(afastamento por mais de 15 dias e recebimento de auxilio doença acidentário – espécie 91), não importa se o contrato de trabalho era por prazo determinado ou indeterminado, é garantido o emprego do trabalhador por 12 meses após a alta concedida pelo Ministério da Previdência Social.

Caso o afastamento dado pelo INSS tenha sido pela espécie 31, não haverá a estabilidade de 12 meses, mas há que se observar a convenção coletiva de trabalho da categoria, que, em geral, concede 30 dias de garantia de emprego após a alta, quando o afastamento é superior a 90 dias.