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Anulada parte de súmula sobre base de cálculo do adicional de insalubridade

18/04/2018

O ministro Ricardo Lewandowski, do STF, cassou a parte da súmula 228 do TST que estipulava o salário básico do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade. A decisão se deu em reclamação ajuizada pela Unimed.., e torna definitiva a exclusão da parte do verbete, suspensa desde 2008 por liminar concedida pelo ministro Gilmar Mendes – à época presidente da Corte – em outra reclamação (RCL 6266).

Em abril de 2008, o STF editou a súmula vinculante 4, segundo a qual o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Em julho, o TST alterou a redação da sua súmula 228 para definir que, a partir da edição da SV 4 do STF, o adicional de insalubridade seria calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Na RCL 6275, ajuizada logo em seguida, a Unimed sustentava que o TST, ao alterar a sua jurisprudência, teria violado a SV 4, que não fixou o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade nem declarou inconstitucional o artigo 192 da CLT, que prevê o cálculo do adicional sobre o salário mínimo da região.

Ainda conforme a cooperativa, o adicional de insalubridade não é uma vantagem, mas uma compensação. “O trabalho em condições insalubres envolve maior perigo para a saúde do trabalhador e, por essa razão, garante-se uma compensação financeira na remuneração do empregado, e não uma vantagem econômica”, afirmou.

Na análise do mérito da RCL, o ministro Lewandowski lembrou que, no julgamento que deu origem à SV 4 (RE 565714), o STF entendeu que o Poder Judiciário não pode estabelecer novos parâmetros para base de cálculo do adicional de insalubridade e que, até que seja superada a inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT por meio de lei ou de convenção coletiva, a parcela deve continuar a ser calculada com base no salário mínimo.

Citando diversos precedentes da Corte, o ministro concluiu que a decisão do plenário do TST que deu nova redação à Súmula 228 contrariou o entendimento firmado pelo STF a respeito da aplicação do enunciado da SV 4. Com este fundamento, julgou procedente a reclamação para cassar a súmula 228 do TST “apenas e tão somente na parte em que estipulou o salário básico do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade devido”.

Decisão no mesmo sentido foi tomada pelo ministro nas RCLs 6277 e 8436, ajuizadas, respectivamente, pela Confederação Nacional de Saúde (CNS) – Hospitais, Estabelecimento e Serviços (CNS) e pela Unimed de Araras.

A íntegra da decisão RCL 6275 para conhecimento:

RECLAMAÇÃO 6.275 SÃO PAULO
RELATOR :MIN. RICARDO LEWANDOWSKI RECLTE.(S) :UNIMED RIBEIRÃO PRETO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO ADV.(A/S) :BRASIL DO PINHAL PEREIRA SALOMÃO RECLDO.(A/S) :TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO (RESOLUÇÃO Nº 148/2008) INTDO.(A/S) :CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES METALÚRGICOS - CNTM ADV.(A/S) :UBIRAJARA WANDERLEY LINS JUNIOR INTDO.(A/S) :CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES DA INDÚSTRIA GRÁFICA, DA COMUNICAÇÃO GRÁFICA E DOS SERVIÇOS GRÁFICOS - CONATIG ADV.(A/S) :JOSÉ LUIZ FERREIRA DE ALMEIDA INTDO.(A/S) :SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS INDÚSTRIAS METALÚRGICAS, MECÂNICAS E DE MATERIAL ELÉTRICO DE CAXIAS DO SUL ADV.(A/S) :FELIPE CARLOS SCHWINGEL ADV.(A/S) :PEDRO MAURÍCIO PITA MACHADO

Trata-se de reclamação com pedido de liminar ajuizada pela Unimed Ribeirão Preto Cooperativa de Trabalho Médico, na qual sustenta desrespeito ao enunciado da Súmula Vinculante 4 pela decisão proferida pelo Plenário do Tribunal Superior do Trabalho – TST, que editou a Resolução 148/2008 e deu nova redação à Súmula 228 daquela Corte, assim redigida:

“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo”.

É o relatório. Decido.

Bem analisados os autos, entendo que a pretensão do reclamante merece acolhida.

O verbete da Súmula Vinculante 4, indicado como paradigma afrontado, possui a seguinte redação:

“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial” (grifei).

O RE 565.714-RG/SP, de relatoria da Ministra Cármen, um dos precedentes que deu origem ao enunciado sumular ora em exame, está assim ementado:

“CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não recepção pela Constituição da República de 1988 do art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo.
3. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).
4. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez.
 5. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento” (grifei).

Como se vê, é defeso ao Poder Judiciário estabelecer novos parâmetros para base de cálculo do adicional de insalubridade.

Nesse passo, como bem observou o Ministro Gilmar Mendes, ao proferir a decisão liminar que suspendeu a aplicação da Súmula 228 do TST,  na parte em que permitia a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade,

“[...] no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva” (grifei).

Esse entendimento tem sido reafirmado em vários precedentes desta Corte, conforme bem demonstra, exemplificativamente, o seguinte trecho do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello no julgamento do AI 344.269-AgR-AgR/SP, nestes termos:

“É importante assinalar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, não obstante a diretriz que viria a ser consolidada na Súmula Vinculante nº 4/STF, reconheceu, ainda que de modo excepcional e sempre em caráter meramente supletivo, a possibilidade de utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem pecuniária de servidor público ou de benefício laboral de empregado, até a superveniência de legislação pertinente ou, quando viável, de celebração de acordo coletivo ou de convenção coletiva de trabalho. Na realidade, esta Suprema Corte, ao assim decidir, construiu solução transitória destinada a obstar a ocorrência de indesejável estado de 'vacuum legis' (grifei).

Aponto, nessa mesma direção, as seguintes decisões, em que reclamações análogas à que ora se examina foram julgadas procedentes: Rcl 11.441/PR e Rcl 11.387/SP, ambas de relatoria da Ministra Cármen Lúcia; Rcl 13.189/SP, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa; Rcl 10.039/SP, de minha relatoria; Rcl 12.546/DF, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; Rcl 11.423/ES, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, entre outras.

Portanto, mostra-se inafastável a conclusão de que a decisão proferida pelo Plenário do TST, que editou a Resolução 148/2008 e deu nova redação à Súmula 228 daquela Corte, ao estipular o cálculo do adicional de insalubridade devido com base no salário profissional, contrariou o entendimento firmado por esta Corte a respeito da aplicação do enunciado da Súmula Vinculante 4.

Isso posto, com base na jurisprudência firmada nesta Corte (art. 161, parágrafo único, do RISTF), julgo procedente esta reclamação para cassar a Súmula 228 do TST, apenas e tão somente na parte em que estipulou o salário básico do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade devido.
Publique-se.
Brasília, 11 de março de 2018.
Ministro Ricardo Lewandowski Relator

 

 


Fonte: STF